张海、陈爱武：民法典视野下我国彩礼返还风俗习惯的司法适用——基于访谈和判决文书的扎根范式研究
民法典视野下我国彩礼返还风俗习惯的司法适用——基于访谈和判决文书的扎根范式研究
张海
南京师范大学法学院博士研究生
陈爱武
南京师范大学法学院教授
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
为回应对现行无过错彩礼返还规则的有关批评，本文运用中国管理扎根研究范式，对两名基层法官访谈的语料以及四名法官的审判观念、判决文书等二手资料进行编码发现，实务判决不但没有损害女性利益，反而受女性“反叛之法”法律意识之影响，迫使法官过度追求案件办理的社会效果和后续反应以致于在彩礼事实的认定和判决结果的作出两方面出现“不合法律性”的风险。此外，风俗习惯在司法适用中实体法功能的作用发挥相较于程序法功能逊色不少。加强风俗习惯在裁判文书中司法适用的论证说理以及统一认知标准有助于同案同判目标的实现，进而提高当事人对判决结果的接受力。
关键词彩礼返还；扎根范式；风俗习惯；司法适用
目 次一、问题的提出
二、研究方法与研究设计
三、研究方法与研究设计
四、研究发现
五、结论
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第10条完整吸收了原《民法总则》关于习惯的有关规定，继续从法律层面对习惯作为劣后于法律的补充法源地位进行确认。“习惯入典”不仅指示了民事法官在无法可依时，可以将习惯作为裁判依据，更体现了我国民法典的本土性与开放包容性，彰显了鲜明的时代特色，是我国民法典编纂进程中的巨大进步。
然而由于法源条款规定的过于简单抽象和适用规则的缺位，一线法官运用习惯进行司法裁决普遍遭遇司法成本加大的难题，进而导致习惯正在陷入适用“空置化”的窘境。关于民事习惯立法问题的讨论暂告一段落，相关司法问题成为重点。据统计，婚姻家庭继承纠纷是适用民事习惯裁判的第一大案件来源类型，而其中又属婚约中彩礼的返还等乡俗被最广泛地运用，论证和解释婚约财产习惯的实际运用情况相当于找到解开家事纠纷甚至是民事纠纷习惯司法适用的因果机制的钥匙。
我国关于彩礼的规定自古有之，早在西周时期就以“六礼”中的“纳吉”“纳征”形式出现，古代律令和民国法律对彩礼规定的较为细致，解放前的革命根据地时期也给予一定程度的保护，但在新中国成立后的多次婚姻立法中均将其视为糟粕加以剔除，因此，彩礼在我国没有任何法律上的约束力。然而，彩礼制度作为规范婚姻缔结的重要风俗习惯，贯穿于中华民族千百年来婚姻文化的始终，深入人心，即使未能入法入典也丝毫不影响它在民间社会的兴盛流行，继而由悔婚引发的婚约财产纠纷也是屡见不鲜甚至呈现愈演愈烈之趋势。正因如此，沿袭于《婚姻法司法解释（二）》第10条的《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第５条继续规定了按照习俗返还给付彩礼的三种情形以满足广大民众的现实司法需求。
虽然彩礼以司法解释的形式从民间习惯重新返回国家正式制度，但不管官方或民间社会对它的认识和评价依然存在诸多争议。因此，通过研究婚约财产习惯不仅可以在直面相关案件频发现实的基础上回应司法关切，还可以拓宽民事习惯研究的深度和广度。此外，尽管学界对《民法典》法源条款的民事习惯实证研究如雨后春笋般涌现，但大都局限于对收集的裁判文书进行浅尝辄止的描述性统计分析，实证研究的方法运用较为简单一，暂时未有以质性研究方法为基础的理论构建性研究尝试。鉴于此，笔者采用扎根理论的研究方法，拟就法官在判决婚约财产纠纷案件时运用彩礼习惯的相关问题展开研究，试图发现习惯在司法适用过程中存在的问题，以期在现行法律的框架内探寻适用习惯解决矛盾纠纷之对策。
二、研究方法与研究设计
扎根理论是格拉斯和斯特劳斯于1967年在质的研究领域提出的一个十分著名的方法，发展至今至少存在原始版本、程序化版本、构建型扎根理论三大学派，已经形成学派的“丛林”。因此，该方法论被冠以在社会科学中使用最为广泛却误解最深的研究方法之一的“殊荣”。
本文依据“中国管理扎根研究范式”的研究流程而展开，选择使用该基本模型的重要原因在于其在综合比较扎根理论三大流派间的差异及归纳共性的基础上初步形成的一个中国本土管理理论构建的基本范式，提炼了扎根理论不同学派共同秉持的学术精神——“扎根精神”，避免了以强调各学派间的独特性、产生方法论边界而导致的无休止的学派之争，从研究方法论角度而言天然的具备更强的融合性和多元性。
（一）研究范围
要妥善解决彩礼返还问题，准确判断诉争财产的性质是否属于彩礼首当其冲，但实务中不同法院乃至同一地区不同层级法院对于以“恋爱中的大额支出”为代表的婚约形式简化下彩礼的认定经常出现完全南辕北辙的相反判决结果，非典型“彩礼”需要着浓墨重彩进行专文研究。因此，本研究暂不涉及彩礼性质的讨论。此外，彩礼基本是男方为娶女方而给付的，返还条件原则上以未缔结婚姻关系为前提，故本文拟探讨范围仅限于已达法定婚龄并完成彩礼给付但未办理结婚登记的男女（家庭）之间发生的婚约财产纠纷。
（二）数据收集
数据收集是运用扎根理论的基础和前提，但没有一手数据支持的所谓“扎根研究”是“名为扎根其实并不扎根”的“伪扎根”，仅通过收集二手资料而未深入现场肯定是不符合扎根研究的基本要求。因此，本研究以两位拥有丰富家事案件审判经验的基层法院法官为访谈对象，主要围绕“如何办理婚约财产纠纷案件”“本地婚约习俗习惯与法律规定冲突时如何处理”“婚约习俗在案件审理中的运用情况”“婚约习俗对于审理案件的作用”以及“习惯入典对审理工作的影响”等问题展开了一对一的深度沟通和交流，为了弥补访谈样本过少带来的经验积累薄弱的问题，特选择四位法官裁判彩礼纠纷之观念的二手资料作为编码补充，同时结合了最高人民法院及地方法院发布的“典型案例”以及遵循随机抽样获得的裁判文书等数据强化三角检验。
（三）数据处理
为始终保持对样本数据树立中立客观的态度，在开放性编码阶段依据资料特点借助质性研究工具Nvivo12灵活交替使用不同的编码方式，如对于法官的书面访谈判决书中的论证过程以及二审改判的案件事实等重要内容采取逐句、逐行乃至逐词的编码进行详细地拆解和分析；而对判决书中上诉人的请求、被上诉人的抗辩等带有自身立场主观性质的片段则进行选择性读取。并通过认知地图挖掘出编码间所隐含的逻辑关系，找寻散落在原始数据中的故事线，共得到150余个有效的开放性编码的支撑。在选择性编码阶段则由10余个选择性编码和核心类属间的逻辑关系组成而饱和。进入最后关键的理论性编码阶段后形成共计6个理论性编码和3对逻辑关系支持从而达到理论饱和。
（四）认知地图的使用
由格式塔派心理学家托尔曼于1960年提出的认知地图作为一种隐性知识表达工具可以再现个人表达的概念及概念之间因果依赖的定向连接的因果关系，能够将拟研究数据中存在的因果关系完全呈现出来，并模拟出受访者的思维发展过程。认知地图，是程序化扎根理论的核心方法在范式中的具体运用体现，应该与选择性编码在同一阶段齐驱并进并开展双向互动来达到核心范畴愈发凸显和逻辑关系越来越精确、精简的双重目的。
三、研究过程
（一）阶段一：彩礼纠纷的发生及当事人的应对偏好
行为态度通常是行为意向最有力的预测变量，一项基于山东省26个市县共计756人的调研数据显示男女两性在彩礼返还的意向具有显著的差异性：对于男性受访者而言，无论过错与否，不管性关系深入程度，只要缔结婚姻目的没有实现，都倾向于需要返还彩礼。而女性受访者的意愿相对复杂需要分情况讨论，在因男方的过错导致结婚失败的前提下无论同居与否女性均表示彩礼一概不予返还；如果是归责于女方的过错则需要全额返还，但女性怀孕或生育的除外（如下表1）。由此可见女性相对男性不仅重视婚约中的过错因素，也更加关注性关系发生程度对自身造成的影响。究其原因是由于两性生理及社会构建差异所带来的各自立足于自身立场的理性思考导致的不同。
表1 性别与彩礼返还意向的关系
普罗大众的法律意识与阶层、身份、法律知识、接触法律制度的经验等有关，在婚约财产纠纷中，不同的两性差异更是塑造分化的法律意识的决定性因素。由于双方态度立场的南辕北辙，男性在彩礼纠纷中往往愿意把法律制度当成“游戏规则”（with the law）真正参与其中并积极将其运用作为争取自身权益的方式和武器，因为无过错的彩礼返还规则看似对他们更有利；而与之相反，女性发现当前立法对她们明显不利后形成了“反叛之法”（against the law）的心态和看法，转而投向于更契合她们权利保护的风俗习惯。因为民俗习惯对彩礼返还的判断标准以“何方有过错”为主，并且该“过错”的范围定义非常广泛，“一般是哪一方先提出，哪一方就承担过错责任”，悔婚方必然有过错。分化且截然不同的法律意识不仅直接导致了彩礼返还与否的分歧产生，还直接影响法律的执行。这点在对法官的访谈和裁判文书的分析中得到了充分的证实，如表2所示。
表2 开放性编码示例一
综上所述，男女双方对于彩礼返还及其规定的态度和理解的截然不同导致了矛盾的产生。根据海德的人际状态平衡模式，婚约财产纠纷发生后男女双方（甚至家庭）的人际关系无论站在哪方立场来看都会处于一种不平衡状态，因为不管是作为认知主体的男方还是女方，在面对因感情破裂而心生厌恶的对方（家庭）和具有货币价值的彩礼二者之既有态度和评价已经无法步调一致，即双方之间已经互生隔阂甚至相互憎恨造成认知失调产生失衡的人际状态。通常在判决书中记录如男方认定女方是借婚骗财的诈骗分子、女方认为导致退婚的主要责任在于男方存在感情不忠行为等等互相猜疑、指责甚至带有明显且强烈个人不满情绪的语句内容，如表3所示。
表3 开放性编码示例二
心理学家卡里尔鲁斯布尔特等人在对冲突反应行为的研究中发现恢复稳定状态的路径选择依赖于认知主体对双方关系满意度的判断，满意度低的认知双方选更多地选择主动破坏性的如脱离行为或被动破坏性的如忽略行为，体现在感情破裂的婚约财产纠纷里往往表现为双方坚守自我的一贯认知，采取对抗性的行为处理冲突，“因彩礼退还未能达成一致意见，被告建议原告走法律程序”“XX绝情地一张诉状起诉索要彩礼款……”等情节在判决书中屡见不鲜，详见表4。
表4 开放性编码示例三
基于上述分析，彩礼纠纷是如何发生的以及当事人对此不同的反应行为的逻辑脉络已经逐渐清晰，借助认知地图描述为图1所示其逻辑路径由“无过错彩礼返还规则→男方的法律意识→返还彩礼”和“以悔婚为评判标准的习俗→女方的法律意识→不应该返还彩礼”两条路径构成；继续将上述路径中的开放性编码按照内部逻辑进行归纳合并及整理形成选择性编码，构成“立法与习俗的冲动→男女分化的法律意识→彩礼返还的不同意见→起诉”的关键路径，而贯穿逻辑路线始终的是不管从规范层面还是个人层面都未达成平衡的一种矛盾冲突状态，即“为追求满足符合自身利益需求的需要，男女双方在彩礼返还立法规定和习俗相互冲突之现实前提的影响下形成了不同的心理行为偏好和分化的法律意识，进而直接催生了彩礼纠纷的产生。对于难以调和的彩礼纠纷，男方主张依法解决，而女方更倾向于依习俗解决，对于男女不同反应行为的解决路径最终通常表现为由男方主动起诉至法院要求女方返还彩礼”，且达到饱和。
图1 彩礼纠纷的发生及当事人区别应对的逻辑路径
（二）阶段二：审判中可能出现的问题总结
在前述的探讨中，男女双方分化的法律意识是矛盾形成的关键推动因素，那到了诉讼环节法官会以怎样的态度和措施来回应对立的两造当事人从而妥善化解纠纷成为继续深入研究的起始点。我们惊喜的发现在审理彩礼纠纷过程中社会性别意识尤其是注重女方利益保护的观念早已融入司法实践，主要体现在以下几个方面：
首先，在思想意识上已有法官注意到无过错彩礼返还规则更倾向于保障男性的婚姻自由，因而明确表示需要从严把握防止男性滥用该条款作为自己见异思迁的挡箭牌而使女方陷入被动局面；其次，在办案方法上法官往往根据细致分析个案的实际情况后才做出决定，“具体问题具体分析”的方法在彩礼纠纷处理中使用的非常广泛，法官综合考量的因素非常丰富，甚至是女方当事人的情绪因素也能被有所照顾；再次，在判决结果上“施展”平衡术让女方也尽可能有所得，不仅在法律之内理解和阐释哪些是可能有利于女方的情节和要素，更在法律之外的风俗习惯上进行充分的挖掘。如在彩礼范围的认定上注重将女方的合理支出扣除、主动作出有利于女方的彩礼事实认定、除非有骗婚现象存一般不判决女方全部返还等等；最后，在结案方式上法官倾向于用调解的方式来规避判决可能带来的执行风险，因为有些案件中的经济不够独立和强大的女方往往在收受彩礼后将其花费，如果强行判决不仅在日后执行问题上难以开展而且也不利于双方根据现实情况调整预期和诉求。判决方式的适用看似是法官为了规避案件风险所作出的现实选择，但也在无形中帮助客观上暂时无法返还彩礼的女方争取到了宝贵的缓冲时间，因此，仍然可以归结为法官主动为女方考虑的范畴。
表6 访谈与开放性编码示例一
在彩礼纠纷中关注对女性利益的保护是法官努力调和制定法和习俗之间存在的差异和冲突的典型表现，但通过进一步的数据整理发现，法官在处理彩礼纠纷问题过度追求平衡男女双方之间的利害关系容易导致“不合乎法律性”问题的出现，主要体现为以下两点：
一方面将“彩礼是否返还”与“返还多少”两个重要问题混杂在一起，如某法官表示“彩礼是否返还， 应具体问题具体分析， 返还彩礼也要考虑男女方的过错 ”，这种观点明显与当前的制定法相违背，因为法定的彩礼返还规则属于不考虑过错的无过错彩礼返还规则，即使男方存在过错也不是阻却判决女方返还彩礼的是由。法官出现这种错误观点的原因在于受高效安全解纷思维的影响，担心男方有过错还同意其提出的返还彩礼的诉求无法得到女方内心的认同而产生焦虑思想。其实正确的思考路径应该将“返还与否”和“返还多少”两个问题区分开来：第一，无关双方过错，在未领证的前提下男方提出返还彩礼的请求法官必须支持；第二，由于男方存在重大过错，因此在确定彩礼返还数额的多与少上法官可以进行自由裁量，最大限度可以判决女方返还的数额无限趋近于零，在法律效果上接近于不用返还。但是不能因为男方存在重大过错便直接简单得出彩礼不予返还这样缺乏“合法律性”的结论。与此类似的还有某法官认为的“若同居时间短，可以返还彩礼;若同居时间长或者已有小孩，就不应返还。”同理，正确的裁判思考路线应该为“无论同居时间长短与否，彩礼均应判决返还；但由于同居时间越长给付的彩礼用于双方共同生活消费或已经转换为男女双方共同财产的可能性越大，当到达一定的同居时长或双方已生育形成了事实上的夫妻关系，因此决定女方少还彩礼甚至不用退还彩礼。”否则，直接从阻却“返还”的事由直接跨越到“不予返还”的结论将造成以法律规定为价值取向“断桥”的风险。
表7 访谈与开放性编码示例二
另一方面的问题则出现在“彩礼的认定”和“返还比例的确定”两个环节的互相混同，法官确定当事人应该返还的彩礼数额计算公式为“彩礼返还数额=彩礼范围*返还比例”，其中彩礼范围的确定从法律性质上来说属于客观的事实认定问题，在双方及家庭中实际发生了多少以彩礼流转为目的的财物给付就应该认定多少，应该第一顺位优先认定；而确定返还比例则是需要法官综合考虑个案实际情况并充分发挥自由裁量职能的主观性思考，属于在彩礼范围确定后第二顺位予以考量。但在具体实践中往往出现相反的逆向逻辑思维推导，变成从预先判定的彩礼返还是与否或者返还多与少之判决结果反推对彩礼事实的认定。例如当客观上女方彩礼返还不能或者主观上法官认为存在女方应该少还的情形时就会在彩礼范围认定的问题上使用法律技术来减少对彩礼总额的确定。当然，出现此种问题的责任无法完全归结为法官个人原因，因为当前立法对彩礼定义的缺位和空白事实上给法官自由裁量提供了便捷的操作空间。立法将彩礼事实的认定让位于风俗习惯，但风俗习惯的模糊性以及法官引用时文书说理的任意性使得其他因素可以通过法官在认定彩礼事实时享有的自由裁量空间进入审判并最终左右最终的裁判。正因如此，部分法官形成了办理彩礼返还案件享有较大自由裁量权的错觉。
综上，对分析数据利用开放性编码结合认知地图的方法找寻故事线，再按照开放性编码的内部逻辑进行整理、归类和合并形成由选择性编码构成的关键路径为“法官回应制定法与习俗冲突造成的男女对立法律意识→法官注重对女方的保护→异化成过度追求法律之外的社会效果与后果评价衡量→将‘彩礼返还与返还多少’以及‘彩礼范围和返还比例’两两混同→不合法性问题出现”，其中社会效果取代法律效果背后的实现逻辑为“彩礼立法的缺位出现法律漏洞→为法官行使自由裁量权提供了平台和机会→法官实现其特定的裁判目的”，形成图3。
在此阶段的主要影响因素包含了“平衡习俗和规则的冲突回应男女分化的法律意识”“关注女方的利益”“异化成对社会效果的追求”“不合乎法律性”等核心类属，它们共同形成了法官审理彩礼纠纷时容易出现的问题之答案，即无过错彩礼返还规则的出台让法官判决女方返还彩礼有了法律依据，但制定法与习俗的冲突让法官不得不以注重女方的利益保护来加以协调与平衡，但在司法实践中这种过度的关注往往异化成法官对社会效果的追求，混同了对彩礼的“定性”和“定量”，从而在事实查明和判决结果两个方面导致不合乎法律性的决定的作出可能，且达饱和。
图3 法官审理婚约财产纠纷案件可能出现的判决风险
四、研究发现
（一）无过错彩礼返还规则未损害女性利益
差异女权主义创始人、颇具盛名和影响力的女性心理学家卡罗尔·吉利根曾犀利的批判“所谓法治，不过是男性的需要”，身为男性的知名法社会学教授贺欣也曾表示“法治不过是男性出于个体主义的需要”。因此，天然具备性别差异探讨空间和属性的彩礼返还规则自制定到出台乃至实施近20余年来一直争议不断，经过文献梳理发现主要集中在以下三个方面：一是批评无过错的彩礼返还请求权与历史传统和民间习惯脱节，导致在聘娶婚和从夫居家庭结构与形态的语境下对于女性的保护力不从心，应该重建以悔婚为基础的彩礼返还规则；二是批评规则仅以结婚与否作为彩礼返还的判定标准和条件太过单一，难以从容应对当前纷繁复杂的“天价彩礼”难题；三是批评该条文表面上中立但其实对男性女性造成了不同的影响，其背后隐藏着官方制定者潜意识的性别立场甚至是男权主义立场，对女方明显不公平。
然而，司法解释关于彩礼返还条件规定背后的立法考量和现实司法实践中诸多的彩礼纠纷判决果真如此明目张胆的落入男权主义之窠臼吗？在系统的资料收集和归纳总结的基础上笔者认为答案是值得商榷的。
1、过错返还说之反思。在诉讼阶段女方往往以“致使悔婚过错责任在于原告方，由于被告无过错责任，可以少退甚至不退婚约财产”“按照民间习惯男方提出解除恋爱关系是不能要求返还财物的”为抗辩理由主张不应该返还彩礼。虽然民间规则中体现的基于信赖利益保护背信弃义必须承担经济损失的思想有一定的合理性，但同样具备诸多问题。首先，彩礼纠纷追根溯源是由两性感情纠纷引发，非理性因素较多，当事人易沉溺于自身感受导致自我角色认知的偏差和重叠，分清是非对错并非易事，其主张的“过错”通常是生活观念上的过错，属于生活事实，并非法律事实范畴。较为典型的为男女双方互相以对方“没有生育能力”或“订婚前故意隐瞒患有严重性功能障碍”为由“指控”对方主观上存在严重过错，但自然受孕障碍或性功能障碍明显不属于《民法典》婚姻家庭编新增的第1053条应当告知的重大疾病范围，并且对可治愈的生殖障碍直接给予否定性的过错评价也不符合以人为本的审判理念。按照条件程式确立的法律规范，一定事实构成的实现是特定性为义务产生的前提；只要有一项事实构成要素不成立，则（相应的）法律后果也不存在。因此，法官对涉及当事人性及生育功能方面的证明要求极高，目的就是为了从证明标准上将当事人以此为主张的“过错”加以排除而实现拒绝当事人类推普通侵权行为诉诸一般过错侵权责任的作法。其次，同样的过错对于两性的惩罚力度失衡。习俗认为男性主动悔婚无法请求返还彩礼但女性在同等条件下只需返还彩礼而无须承担额外的道德和法律谴责。从来源上考察由于彩礼本就不属于女方支出，返还对其而言并未遭受实质性的经济损失，这将使彩礼异化成束缚男方婚姻自由枷锁的同时滋生女方悔婚的随意性，尤其在当前男多女少女性在婚恋市场占据主动地位的现实背景下。这一点已经在访谈中得到初步证实，A法院法官表示“我们遇到的案件中很少存在男方悔婚的，一般都是女方悔婚或是过错”。最后，何方提出退婚并不能直接与何方具有过错等同，否则男方在给付彩礼后即使发现双方并不适于结婚，也可能迫于彩礼压力而不敢解除婚约，只能踏入一场不情愿的婚姻或 “坐等”女方主动解除婚约。机械地把彩礼返还与哪方提出退婚相挂钩与婚姻自主与自由原则严重相违背，在特定情形下甚至可以定性为违反制定法的恶俗陋习，这也与判断习惯正当与否的标准之一的“习惯不能违反是非原则”相违背。
虽然当前的彩礼返还规则明确要求不考虑过错，但仍有研究表明“法官们普遍认为处理彩礼纠纷应在综合考量双方当事人是否有过错……等情况的基础上合理地作出裁判。”而婚恋里的过错往往又以“感情不忠”“劈腿”等本应与案件无关的当事人道德品行特征为主要表现，已有研究通过严格的实验方法证明本应排除的品格证据的“道德品质”会显著影响法官的司法判决；同时，在千百年来彩礼传承的过程中“过错”又恰恰是个非常重要的因素，风俗习惯一直主张过错方要承担彩礼损失的惩罚。可见，即使立法明确排除了“过错”作为影响法官决定彩礼返还的因素，但在具体的司法实践中其仍然发挥着类似“看不见的手”的潜移默化之作用。这一点从法官在判决文书中作策略性说理也可以得到印证，虽然法官们在访谈和作出裁决时受到当事人过错的影响，但是在判决文书的说理部分法官往往以当事人举证不能来排除一方提出的“过错”，实际上此时法律规范的作用是为判决方案做正当化的说明并确保裁判文书在形式上是符合法律规定的。
2、规则僵化说之批判。认为法律对彩礼返还的规定没有权衡各种因素的观点其实是犯了只重视对法条的文字解释而忽略了整体解释的错误。从官方态度的角度考察，作为规则制定者的最高法院早在2011年出台的《全国民事审判工作会议纪要》第五十条第一款便明确规定了“双方共同生活的时间”“彩礼数额”“风俗习惯”是法官在确定彩礼返还数额时可以依据的三大因素，我们依次分析：（1）对于“共同生活时长”而言，法官认为“共同生活”必然会产生一定生活开销，即把“同居时长”和“彩礼的使用情况”相挂钩：当同居时间越久彩礼被用于双方日常生活消费的可能性就越高，彩礼给付的目的也就实现的越充分，因此女方需要返还的数额相应的应该就越少；同时，“时长”属于易被固定的客观指标，双方难以对此产生分歧，该指标当仁不让地成为法官计算返还比例时考虑的首要因素。（2）彩礼数额不光是影响返还比例的重要因素，更是彩礼事实判断的“金标准”，实践中往往以数额大小为评判标准来认定彩礼。如大部分法官认为彩礼主要是“男方给付女方的数额较大的金钱和物品”、“一方当事人给付对方金额较大财物”、“给付的数额较大的见面礼、聘礼等”。因此，彩礼数额对于返还的影响呈现数额越大返还越多的规律，毕竟将占据男方家庭财富大比例的彩礼与已返还就是为了保障男方不会永久性丧失再次结婚支付彩礼的能力。（3）“风俗习惯”究竟是如何影响法官判决在文书上几乎没有被深入论证，其出现更像是法官撰写判决文书中不得不提的一类字眼，只需要有所体现即可。
此外，在一定条件下谁提出退婚也会与彩礼返还联系起来，如“男方在约定举行结婚仪式的前一日以女方隐瞒真实年龄为由提出解除婚约”，被法院判定只提前一日毁约的行为给女方造成了事实上的损失，因此需要承担彩礼损失的责任。其实从这起案例中也可以得出“悔婚方≠过错方”的结论，因为男方主张其提出悔婚的原因在于女方隐藏自己的真实年龄，进而归结为女方在恋爱中的不诚信。在两性感情交往中“彼此真诚”确实是很多人看中的道德品质，如果该案中的女方被证实因不诚实故意隐瞒真实年龄的行为而导致男方退婚，那么责任应该归结为女方的不诚信问题，判决结果应该偏向男方而不是女方，但此案却是依据婚约信赖利益损害赔偿责任来判定男方赔偿女方为订婚支出的有关费用。或许也正是因为发现了此案中“悔婚方”与“过错方”的身份存在冲突和矛盾，两级法院的法官均未求证男方提出解除婚约的真实原因，而是采用判决女方返还约60%的彩礼的折衷的方案来平衡婚姻自由和真实损失之间的关系。由此可见，彩礼返还与违反婚约应承担信赖责任挂钩的观点只能纯粹适用于受害方无过错的前提下，否则逻辑将难自洽。因此，我们也不能简单的得出“提出退婚方必定遭受彩礼损失的惩罚”之结论。
还有学者主张把男女双方曾经的情感状况、情感投入等有关感情付出沉没成本纳入考虑范围，但感情纠纷的非理性因素较多，分清是非对错并非易事，最终往往演变成以男女双方的恋爱时长为主要标准来确定比例，表现为恋爱关系的程度越深，男方遭受的彩礼损失就越大的类似规律。不过该观点在审判事务中并未被广泛采用，法官很少主动探究和讨论双方当事人的恋爱时间和情感状况，仅仅用“综合考虑双方恋爱时间……”“综合考虑双方的相处情况……”等字眼一笔带过，仍然未明确交待上述因素是如何对返还多少产生影响和作用的。
3、差别对待说之否定。其一，回应“只论聘中的彩礼却不论嫁中的嫁妆的做法”之观点，当下的审判实务中法官尊重陪嫁习俗，对女方的陪嫁物及嫁妆的价值和数额进行明确并折抵彩礼的返还，对于特殊情况如在双方共同生活期间使用过如今处于男方支配下原本属于女方的陪嫁物品等，法官选择从综合当事人双方利益、减少当事人诉累以及优先考虑女方的感受等多角度出发，判决不要求男方返还而是进行估价折抵女方返还的彩礼为宜，这是法官明确综合考虑多种因素的一种体现。其二，法官保护妇女权益的有效实践在前述论证同居时长、女方怀孕或流产等况下可以得到最大化的体现，即使在没有制定统一法律适用裁判指引的法院，上述因素依然是法官主动考量的有关要素。如“双方同居时间较短，考虑……XX存在人工流产的事实，酌定返还60%的彩礼款”，可见在共同生活并不长的时候，女方曾怀孕并终止妊娠给其身体和心理带来严重伤害的这一情节会显著影响法官对彩礼返还比例的确定。其三，基于“共同生活”的彩礼返还操作惯例会让女方在无形中受益。从经济角度探讨彩礼最终流转及流向的受益人至少存在有纯粹的女方（家庭）、女方个人和新婚家庭、新婚家庭这三种不同情形，“共同生活”相当于直接默认了彩礼的流向渠道仅限于新生家庭而自动忽略或排除了其他两种，虽然现代彩礼的代际财富转移功能体现的愈发强烈，但得出女方接受的彩礼就会全部用于新婚家庭共同生活的结论仍过于直接和简单，尤其在儿女双全的家庭中父母将女儿结婚所得彩礼作为儿子娶妻成本导致代内剥削结果的仍不在少数。也许法官将“共同生活”作为彩礼返还的重要因素本意并非出于对女方利益的保护和弥补同居带给女方的负面影响，但在现阶段没有比其更便捷操作及普适性的判别指标出现之前女方将无形中在除彩礼流向“新婚家庭”外的其他情形中受益。
综上所述，无论是立法还是各地法院依照本地风俗及经济发展情况制定的指导文件，亦或是实务中法官所作判决，对彩礼返还所应该考虑的因素均相当之广泛，涵盖从前述讨论重点要素之外的“彩礼风俗的存在”到“彩礼的消耗情况”再到“双方家庭经济情况”等等从微观的使用层面延伸至双方家庭的经济层面。因此，有关学者认为当前立法关于彩礼返还比例规定僵化的错误观点明显陷入了只拘泥于法条本身就事论事的静态思考迷魂阵，缺少对该问题变化视觉的实践考察。
（二）习俗之司法功能发挥：程序法功能＞实体法功能
1、表现出众的程序法功能
（1）习俗作为事实认定的依据。彩礼返还是婚约财产纠纷案件当事人的诉求重点，在男女双方及其家庭之间的众多财产流转中准确判定彩礼及其范围数额成为审判实践的重中之重。婚约习惯是一种经验法则可以成为判断彩礼事实的手段和工具。通过案例编码发现，习俗作为彩礼事实推定的初始依据和彩礼事实认定的依据在司法机关处理婚约财产纠纷时被广泛使用，婚约习俗在彩礼事实推定上表现为积极评价和消极评价两方面的功能，即法官依据婚约习俗推定或否定彩礼事实的存在。在认定彩礼事实时法官通常在判决书中表述为“XX礼……符合当地的婚嫁风俗习惯”“按当地习俗过门时……支付……礼款(三金、压篮)XX元”；否定彩礼事实时的表达则为“……并未按民间习惯……下结婚聘礼或彩礼”“……更没有举行过民间意义上的订婚仪式”。
由于婚约习俗“五里不同俗，十里改规矩”的内生性属性决定了在认定事实的过程中存在地域性限制，不同地区法院在判别某一具体类型的财物给付是否属于彩礼时可能会出现完全相反的结论。如受古代婚礼上下花轿习俗的影响，双方结婚仪式过程中作为新娘子的女方如今也通常会收到代表着男方家庭美好期盼的“上下轿（车）礼（钱）”，有的法官主张上下轿礼只是婚礼众多仪式中的某一备选环节，并不必然产生；而且婚姻礼仪最基本的意义和作用除了体现人们对新婚夫妇美好祝愿外，便是使婚姻取得社会的承认，当事人虽未办理结婚登记，但结婚仪式因实际举办完毕已致使其标识功能基本得以实现，因此不宜认定为彩礼；有法官则认为事前由媒人与双方家庭商量好具体数额并在婚礼当天由接亲人亲手交给新娘子的上下轿礼符合当地的婚嫁风俗习惯，应当予以认定。由此可见，本地区的迎亲嫁娶是否按民风习俗形成并长期存在给付上下轿礼的风气是法官重点考虑的判断标准之一，如果当地没有此种惯例存在则难以被法官认定为属于彩礼范畴。
为帮助法官准备把握彩礼范围越来越多的法院结合当地的婚俗习惯及经济发展水平因地制宜的制定了统一的彩礼认定标准，如下表所示，我们可以看出虽然不同地区法院规定的彩礼认定标准的起始点不同，但评判标准依然是以数额的多寡或者物品价值的大小来评定的，“正向列举”的规定技术或许无穷无尽没有上限，但通过“反向否定”往往可以将部分争议款项排除于彩礼范围之外。经编码统计，法院对以下几类财物认定为非彩礼性质大都不存在分歧和争议：第一类为小额支出，如男女双方在恋爱期间的小额支出、双方及家庭的礼节性交往的赠与及一方的请客花费等；第二类是用于双方共同的支出消费，如双方同居期间用于共同生活的转账支出、女方将彩礼转为婚宴等其他结婚用途的双方共同消费的部分，如“……酒、肉、红糖、米粑等礼品……已在订婚宴及婚宴上使用，双方均并未从中获利，故上述礼品不应……返还”“接收的礼品款……在订立婚约时，双方已进行消费，可以不予返还”；第三类是男女双方为置办酒席的有关花费，由于婚约礼成的目标已实际实现也无法评价为彩礼，男方既不能要求女方返还，女方也不可请求折抵彩礼。综上可见，不被认定为彩礼的财物往来通常有共通之处，即女方在双方财产互易的过程中没有明显的获利，即使获利，数额较小的微利可不被评价为彩礼。
表8 不同地区法院不同年份制定的彩礼范围认定标准
（2）依据彩礼习俗进行证据评价。证据证明力有无和大小然需要靠审判人员的判断，即要求审判员按照良知、理性、经验规则对证据证明力有无和大小进行判断，法官可以运用经验法则、逻辑推理等综合审查证据，法院用婚约彩礼习俗来确定证据的证明力时，习俗依然充当着日常生活经验的角色，与事实认定一样，也有着积极评价与消极评价两种，法官在认可证据证明力时会表述为 “按照当地习俗……证明具有一定可信性”“证人陈述的情况符合本地的风俗习惯”；否定证据证明力时表述为“不符合本地的婚嫁风俗习惯”等。虽然法官借助经验法则实现着婚约彩礼习俗在事实发现中事实认定和证据评价中的功能，但受“媒妁之言”习俗的深远影响，“无媒不成婚”在全国诸多地区仍广泛盛行，哪怕是男女双方自由恋爱，也需要经过第三人出面提请以表慎重和郑重，否则为失礼之事。由于媒人作为男女双方婚姻礼仪各个环节见证人的特殊地位具有不可替代性，其证人证言的证明力度不仅更强而且广泛被法院邀请以中立的身份参与有关纠纷调解。可见，尽管在我国实行几千年的媒妁之制有所动摇，但媒妁之俗依然存在，并默默发挥着助力法官在事实发现中实现事实认定和证据请评价的诉讼法功能。
（3）在证明责任分配方面尚无建树。彩礼的风俗习惯想要被纳入司法适用需要由法官对其进行甄别取舍也就是启动和识别程序，由于实践中缺乏完善的习惯法认定标准或对习惯法认定评价不一，直接适用习惯法缺乏体制上的保障，导致法官适用习惯的积极性很低。访谈的两位法官也纷纷表示习惯入典拥有正式法源地位对审判工作的影响是非常有限的，彩礼习俗的宏观性、非普适性、证明成本高等局限和缺陷注定了它难以优先于制定法被适用。A法官更是明确表示适用稳定性不强的民俗习惯来裁判需要承担较大的法律风险，其对民俗习惯的态度是非常谨慎的。上述法官的考量在样本判决书中同样能发现出些许端倪，当事人主张的彩礼返还习惯通常被法官以“司法解释对于退还彩礼已有规定，故……不应当适用习俗”而拒绝，提出民俗习惯存在的一方当事人往往尚未进入举证分配环节即被直接排除于诉讼程序之外。
2、不尽人意的实体法功能
通过前述分析发现彩礼返还规则的立法大大压缩了适用习惯解决彩礼纠纷的空间，但这并不代表得到民众认可的风俗习惯就要被束之高阁，虽然其在法律适用上难有建树，但作为被官方承认的考量退还彩礼金额的重要因素之一，不仅可以帮助法官更加精准计算应该返还的彩礼数额，而且在“未婚男女双方确已共同生活”这一前提下，依然有机会成为法院确定彩礼是否返还的有关依据，只是风俗习惯无法单独发挥作用，必须结合“共同生活的时间”“彩礼数额”等因素共同适用。受制于当前习俗缺乏明确适用的标准以及适用不畅的现实困境，在多数情况下其还是发挥着影响彩礼返还数额的作用在诉讼终端被法官所考虑，往往在判决结果的部分以“本院综合考量地方习俗……酌定……退还彩礼……元”“法院综合考虑……参照风俗习惯……对……要求返还彩礼的诉讼请求酌情支持……元”等语句来阐明。但这也恰恰证明了法官并没有全然抛弃和忽视彩礼习俗，而是灵活的将其作为衡量双方当事人利益的考虑因素纳入司法的最后步骤以期实现法律效果和社会效果的统一，甚至是着眼于法律适用后的实际社会影响。不过依然存在和前述相同的问题是几乎没有裁判对所援引的婚约习俗作出详细的内容说明，法官并没有花笔墨来说明引用的习俗具体是什么，为什么依据该习俗就可以实现调节彩礼返还数额的目的，两者之间的逻辑关系是什么均一概不知，这无益于法官适用习俗判案水平的提升。
五、结论
当前通行的彩礼返还的请求权基础无需重建，因为受到男女双方当事人分化法律意识的影响，法官在审判婚约财产纠纷时以注重女方的利益保护来加以协调与平衡制定法与风俗习惯之间的矛盾和冲突，但法官对社会效果的过度追求有让无过错彩礼返还规则架空的危险，以致于在审判中的对彩礼的事实查明和判决结果两个方面出现不合乎法律性的决定可能。因此，当下的关注重点应该转移到一是法官在判决文书的说理中急需加强对利用当地的风俗习惯明确彩礼具体范围以及调节返还比例和数额之思考过程的有关论证，从而减少借助风俗习惯的模糊性让其他因素进入审判并最终影响法官判决的可能；二是各地区法院应该根据本地区特殊的婚嫁风俗情况制定符合当地风俗的统一性认知标准，毕竟同一个地区的法官群体和普通民众在民事习惯上的认知标准这一方面存在较大差距，就算是在法官群体中，民事习惯认定上的差异性也会因为年龄的差异而呈现，这类太过主观的认定方式也给司法实践带来了一定程度的负面影响。标准统一不仅在一定程度上可以促使法官指导当事人自行调解或和解以实现诉讼案件数量减少的目的；而且还可以给法官断案时提供有力且有效的依据，有利于提高办案效率，也有利于当事人接受法院的调解或者判决。
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